鉴定结论的认证规则研究以刑事诉讼为背景
2011-12-27 10:02:25   来源：    点击：

鉴定结论的认证规则研究--以刑事诉讼为背景

黄再再 （华东政法学院 ，上海 200042）

[摘要]鉴定结论是刑事诉讼中的一种重要的证据形式。鉴定结论的认证规则包括鉴定结论认证的证据能力规则和鉴定结论认证的

    与鉴定制度有关的一系列问题是当前的一大热点问题。正是在理论界与实践部门的共同努力之下，对于我国鉴定制度的物质形式--鉴定体制的改革已经进入实际的操作阶段。但是，在鉴定的成果--鉴定结论的运用方面，我国还缺乏系统、深入的探讨。本文拟以刑事诉讼为背景就我国鉴定结论的认证规则问题进行一些粗浅的探讨，以期抛砖引玉，就教于同仁。

    一、鉴定结论与认证规则

    鉴定结论，又称鉴定人意见，是指具有专门知识的人接受委托或聘请，运用自己的专门知识对案件中的专门性问题进行检验、鉴别和判断后提出的意见。
    在我国的刑事诉讼中，鉴定结论是法定的七种基本证据形式之一。在司法实践中，鉴定结论在解决案件中的专门性问题以正确认定案件事实、充分发挥案件中其他一些证据的证明力和对案件中的其他证据进行审查判断等方面发挥了重要的作用。特别是随着现代科技的迅速发展，鉴定在刑事诉讼中的运用范围越来越广，运用的频度也越来越高。
    作为一种法定的证据形式，鉴定结论也必须经过取证、举证、质证、认证这四个诉讼证明的基本环节，其中，认证是法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据，或者自行收集的证据进行审查判断，确认其证据能力和证明力的活动。作为诉讼证明的最后一个环节，认证直接决定了鉴定结论是否能够被采纳，能够在何种程度上被采纳，因此，"认证是非常严肃又十分重要的诉讼环节，认证的正确与否直接关系到案件的实体处理是否正确。"为了保证鉴定结论认证的准确性，在鉴定结论的认证过程中就要求遵循一定的认证规则，依照这些规则来分析、判断鉴定结论的客观性、关联性、合法性，从而合理地认定鉴定结论的证据能力和证明力。由于法律文化和诉讼体制上的差异，在英美法系国家，鉴定结论的认证规则较为发达，具备完整的认证规则体系；而在大陆法系国家，鉴定结论的认证规则较少，也不成体系。我国目前并没有关于鉴定结论认证规则的专门规定，在一些法律条文的规定中虽然也涉及到了鉴定结论的证据能力和证明力，但是相当原则、粗疏，不能有效地规范法官的认证行为，也不能体现现代诉讼的公正、效率价值，因此，借鉴国外证据立法的先进经验，结合我国国情构建完善的鉴定结论认证规则体系具有极为重大的现实意义。
    鉴定结论的认证包括鉴定结论证据能力的认定和鉴定结论证明力的认定两方面的内容，与此相适应，鉴定结论的认证规则包括鉴定结论认证的证据能力规则和鉴定结论认证的证明力规则两部分的规则。

    二、鉴定结论认证的证据能力规则

    所谓证据能力，是指证据能否满足诉讼活动对证据的基本要求，或者说，证据是否具备在诉讼中的基本"准入资格"，是否能够在诉讼中作为证据而采纳。从鉴定结论本身的特点出发，对于鉴定结论证据能力的认证主要应当遵循以下几项规则：
   （一）非法证据排除规则
    非法证据排除规则是对采用违反法律规定的方式或手段获取的证据，一般应当予以排除的规则。非法证据排除规则是在所有证据的认证过程中都应当遵循的一项认证规则，但是，由于鉴定结论本身的特点，非法证据排除规则对于鉴定结论的认证具有两方面的意义：
    其一，非法鉴定结论之排除；
    合法性是诉讼证据的一个基本属性。在各国的诉讼法律中，对于鉴定的主体、程序和鉴定结论的形式都进行了明确的规定，这些规定是鉴定结论客观性、真实性和可靠性的基本保证。为了保证这些规定能够得到切实的遵守，世界上大多数国家设置了非法鉴定结论的排除规则，对于违反法律规定所做出的鉴定结论在诉讼中予以排除。
    在我国现行刑事诉讼法中，对于鉴定的主体、程序和鉴定结论的形式都做出了规定，并且在第43条中明确规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。"根据这些规定，与世界上大多数国家一致，我国对于违反法律规定所做出的鉴定结论也采取了排除的态度，认为其不具有证据能力。但是，目前我国的鉴定体制相当混乱，鉴定机构大部分设在司法机关内部，在鉴定主体的资格认定上缺乏统一的标准，在鉴定程序与鉴定结论的形式上也存在着很多的不统一之处，这就为在审判过程中对鉴定结论合法性的审查和确认造成了许多的困难，因此，就有必要进行鉴定体制的改革，使鉴定主体、鉴定程序和鉴定结论的形式等方面都具备统一的法律规定，这样，才能使鉴定结论合法性的判定具有明确的标准，从而使非法鉴定结论之排除具有真正的可操作性。
    其二，建立在非法证据基础之上的鉴定结论之排除。
    一般来说，鉴定是针对与案件有一定联系的物品、文件、痕迹、人身和尸体等客体进行的。如果作为鉴定客体的材料是应当予以排除的非法获得的证据，那么基于这个非法证据所形成的鉴定结论是否应当排除呢？在这一点上，美国的做法具有相当的启发意义。
    在美国，在非法证据排除规则的基础之上进一步形成了"毒树之果"原则。所谓"毒树"，指的是违法收集的刑事证据，"毒树之果"则是指从毒树的线索中所获得的证据。根据"毒树之果"原则，违反美国宪法和相关判例中确定的关于逮捕、搜查、扣押、电子监听、讯问、询问、辨认等相关的条件规定与程序规定所获得的证据固然应当排除，而且，对于该非法证据衍生的其他证据，由于这些证据受到了"非法证据"的"污染"，所以除少数例外情况外，一般也应当予以排除。具体到鉴定结论上，如果鉴定结论的基础是建立在应当予以排除的非法证据的基础之上，那么，这个鉴定结论作为"毒树之果"一般就应当予以排除，也就是说，不允许通过鉴定的方式来"漂白"非法证据。
    目前，在我国法律和司法解释中，对于非法获取的言词证据已经明确规定予以排除，但是，对于以非法搜查、非法扣押或者其他非法的强制方式获取的实物证据以及由非法证据所衍生的证据是否具有证据能力，法律却没有明确的规定。在司法实践中，对于以非法方式获得的实物证据和在此基础上衍生的鉴定结论一般采用了迁就的态度，承认其具有证据能力。笔者认为，非法证据排除规则是程序正义与保护人权的基本要求，因此，我国必然要逐步建立起适合我国国情的非法证据排除规则，而"毒树之果"原则作为非法证据排除规则的必然要求，也应当在同时建立起来。就鉴定结论来说，应当在排除非法鉴定结论的同时，将基于非法证据的鉴定结论一般也予以排除，这样，才能防止非法证据通过鉴定进行"漂白"，使非法证据排除规则真正具有现实意义。
   （二）传闻规则
    传闻是源于普通法系证据法的一个概念。所谓传闻，"是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来说明所主张事实的真实性。"传闻证据规则，又称传闻证据排除规则，简单地说，就是传闻证据不具有证据能力，在诉讼中不能作为证据使用。与非法证据排除规则一样，对于鉴定结论，传闻证据规则也具有两方面的意义：
    其一，针对鉴定结论本身的传闻证据规则；
    鉴定结论作为一种言词证据，本身应当受到传闻证据规则的限制，这是世界上大多数国家的通行做法。在英美法系国家，鉴定人被作为广义上的证人来看待，鉴定结论被作为证人证言的一种来看待，称为专家证言。对于专家证言，应当与其他证人证言一样，受到传闻证据规则的限制。除例外情形外，鉴定人必须出庭接受询问与交叉询问，否则，其证言不具有证据能力。在大陆法系国家，虽然没有明确确定传闻证据规则，但是，随着书面审理被废止，普遍确立并实行了与传闻证据规则具有相同效果的直接言词原则，要求鉴定人必须出庭陈述鉴定结论，并接受诉讼各方的质证，否则其鉴定结论不具有证据能力。
    在我国，虽然在《刑事诉讼法》第156条和相关司法解释中对鉴定人出庭作证进行了规定，但是，同时在157条中又规定未到庭的鉴定人的鉴定结论可以在法庭上宣读，而至于哪些情况下鉴定人可以不出庭，法律和司法解释中都没有做出明确规定。在司法实践中，鉴定人基本上只是提供书面鉴定结论，并不亲自出庭接受质证，这样，就给鉴定结论的认证造成了极大的困难：有人认为[1]一方面，鉴定人的鉴定资格和鉴定过程得不到检验，在一纸鉴定结论下，鉴定人的水平高低难以甄别；另一方面，鉴定人是否受到外界的影响，不通过当面询问、考察鉴定人是很难查明的。特别是在存在多份不同的鉴定结论的时候，如果鉴定人不出庭的话，裁判者面对一份份的各自言之成理的书面鉴定结论，由于缺乏与之相关的专门知识，就更加难以决定何以取舍。因此，参照各国的通行做法，在鉴定结论的认证上，我国就应当确定传闻证据排除规则，除例外情况外，鉴定人应当出庭提供鉴定结论，否则，其鉴定结论不具有证据能力。
    其二，作为鉴定结论基础的传闻之排除。
    在鉴定结论做出的过程中，是否能够以传闻作为基础？对于这个问题，美国也有比较完善的规定，对于我们具有一定的启发意义。
《美国联邦证据规则》规则703（专家意见证言的基础）规定："在具体案件中，专家做出意见或推理所依据的事实或数据可以是专家在听证时或听证前感觉或获悉的。如果这些事实或数据是在该具体领域内专家们对此问题形成意见或推理所合理依赖的，则这些事实或数据不必要作为证据采纳[2]。"[5]根据这条规则，专家可以将其鉴定结论建立在在诉讼中不具有证据能力，但是事实上可靠的传闻之上。但是，为了防止传闻证据通过这个规则得到不适当的"通行证"。这条规则对于传闻作为鉴定结论的基础也规定了严格的条件限制，即应当是"在该具体领域内专家们对此问题形成意见或推理所合理依赖的"，根据立法咨询委员会的解释，"合理依赖"只有在事实或数据具有比一般的传闻更高程序的可信度，并且是专家证人所在领域的合格专家们在形成意见或推理时所普遍依赖的基础时才能够成立，如医生根据护士、技术人员或其他医师的报告、医院记录做出鉴定结论，即可以视为合理依赖[3]。而且，在交叉询问中，专家们也应当披露其专家证言所依据的基础，以便陪审团合理地估量专家证言的价值[4]。从实际效果来看，美国的做法合理地扩展了专家证言所依据的基础，使其符合专家在特定领域内的习惯做法。由于鉴定毕竟不同于具有严格程序要求的诉讼过程，在鉴定中，有时必然要以事实上可靠的传闻作为依据，因此，这种扩展是相当有必要的。
    目前，在我国，对于这一问题并没有做出明确规定。在司法实践中，对于鉴定结论是否是依据传闻做出的，传闻是否可靠一般并不进行严格的审查。笔者认为，鉴定结论所依据的基础是鉴定结论可靠性的一个重要保障，因此，我国也应当对鉴定结论是否能够以传闻作为基础进行明确的规制。一般来说，应当允许鉴定人依照特定专业领域内的习惯做法使用具有可靠性保证的传闻，以保证鉴定的顺利进行，但是，也应当设置相当于美国"合理依赖"的限制，而且，在质证过程中，必要时应当由鉴定人对鉴定结论的基础公开进行说明，并接受交叉询问的检验。
    （三）中立性规则
    鉴定结论在本质上是一种意见证据。鉴定人做出鉴定结论的过程就是鉴定人运用专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断，并在此基础上提出自己意见的过程。由于鉴定是一个提供意见的过程，就决定了鉴定人主观上所存在的不利因素会直接影响到鉴定结论的客观性、真实性、可靠性，因此，在鉴定结论的认证中就有必要确立中立性规则。根据该规则，鉴定人必须具有中立性，不具有中立性的鉴定人所做出的的鉴定结论不具有证据能力。
    在英美法系国家，实行当事人主义的诉讼模式，将鉴定人作为当事人一方的证人，是否选择鉴定人或选择谁作鉴定人由当事人本人决定，鉴定人不可避免会具有一定的倾向性，因此，英美法系国家一般并不强求鉴定人的中立性，而是通过完善的质证程序使与鉴定结论有关的情况都展示在法官和陪审团面前，由他们来决定是否采信鉴定结论。而在大陆法系国家的鉴定模式之下，鉴定人一般以"法官的助手"之面貌出现，因此，大陆法系国家一般都要求鉴定人像法官那样，在控辩双方之间保持中立性。为了保证鉴定人的中立性，大部分大陆法系国家规定了鉴定人回避的条款，当鉴定人与案件有利害关系或者有其他关系时应当回避，否则其所做出的鉴定结论不具有证据能力。
    目前，我国《刑事诉讼法》在第三章中对于鉴定人的回避也做出了明确的规定，但是，对于鉴定人违反回避制度做出的鉴定结论之证据能力并没有做出明确规定，这样，就容易导致鉴定人回避的规定在司法实践中得不到切实的遵守。因此，笔者认为，应当在鉴定结论的认证中确立中立性规则，排除鉴定人违反回避规定所做出的鉴定结论的证据能力，并且，为了保证中立性规则能够得到实现，还应当赋予对方当事人一定的异议权，允许其在鉴定人的中立性具有明显瑕疵的情况下依法提出异议，要求法官排除该鉴定人的鉴定结论。通过确立中立性规则，不仅能够为鉴定结论的客观性、真实性、可靠性形成基本的保证，而且，其积极意义还在于通过这个规则反作用于鉴定人的选择和鉴定结论的形成过程，使鉴定人回避的有关法律规定能够得到切实的遵守。
    （四）事实问题规则
    在刑事诉讼中，需要解决的问题在总体上可以分为两个部分：其一为事实问题，即依据证据对刑事诉讼所涉及的案件事实进行认定的问题；其二为法律问题，即在案件事实的基础上决定如何适用法律解决案件的实体争议的问题。无论是在英美法系当事人主义的诉讼模式下，还是在大陆法系职权主义的诉讼模式下，对有关法律问题做出判断都是裁判者的固有职责。因此，鉴定结论就必须遵循事实问题规则，只能针对案件的事实问题做出证明，而不能对法律问题发表意见。否则，就构成了对裁判者固有权力的侵犯，当然也就不能具有证据能力。
法律问题与事实问题是两个理论上的命题，在理论上对其进行区分是一件轻而易举的事情，但是，在司法实践中，在法律问题与事实问题的交界外，常常会存在一些模棱两可的情形，使人们难以将其完全归入一方。这就是所谓作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。作为法律问题的事实一般是指诉讼过程中某一外国法律或历史上曾经存在过的法律可能会作为事实问题出现，在鉴定中一般不会涉及到这个方面的问题。作为法律问题的事实一般是指法律将一定的事实基础赋予法律含义，使它从一个一般意义上的事实问题转变为一个法律问题。就其性质而言，作为法律问题的事实不再属于纯粹的事实问题，而应当属于法律问题的范畴。因此，对于作为法律问题的事实的判断权就应当归裁判者所有，鉴定人只能就其基础事实发表意见。例如，根据我国《刑法》第18条的规定，不能辨认或不能控制自己行为的精神病人是无刑事责任能力人；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人是限制刑事责任能力人。被告人是否具有行为能力本来属于一个事实问题，但是，在诉讼过程中，行为能力成为一个以事实为基础的法律上的概念，即作为法律问题的事实，只能由裁判者加以认定，鉴定人只能就被鉴定人客观上的精神状态这个基础性的事实问题发表意见。另外，在我国司法实践中，由于诉讼中的鉴定与其他方面的鉴定存在一定的交叉，也有可能导致在诉讼中混淆了法律问题与事实问题的界限，例如，在交通事故责任认定中，交警大队在做出责任认定书时，需要对司机应当承担的责任进行划定，这是交警部门在行政执法中做出的技术鉴定，但是，在诉讼中，责任认定书常常也会以鉴定结论的形式出现，在这种情况下，责任认定书中对责任的认定就超越了事实问题的范围，不具有鉴定结论的证据能力。
   （五）专门性问题规则
    专门性问题规则是对鉴定结论所针对的范围进行限制的规则，即鉴定结论只能针对案件中需要专门知识才能解决的专门性问题做出，而不能针对普通经验层面上的问题，否则，鉴定结论就不具有证据能力。之所以针对鉴定结论确立专门性问题规则，主要是基于两方面的原因：其一，普通经验层面上的事实的认定属于事实裁判者判断、认定案件事实的职权范围，鉴定结论不能侵犯事实裁判者的权力；其二，在诉讼存在的多种证据形式中，鉴定结论是专门针对案件中的专门性问题的一种证据形式，而对于专门性问题之外的其他事项，应当通过其他证据形式加以证明，这两者的界限不能混淆。
    但是，所谓"专门性问题"也不是一个拥有固定范围的概念，它与普通问题之间难以进行一青二白的区别。在英美法系国家，一般认为，只有在由非专业人士组成的陪审团无法做出结论或很难做出结论时，提出专家证人才是必要的。如果陪审团在没有专家证人的帮助下完全有能力做出判断，那么，提出专家证言就导致对陪审团的事实裁量权的侵犯，不具有证据能力。大陆法系国家遵循鉴定权主义，采用了鉴定权与当事人举证权分离的模式，绝大多数国家都将鉴定的决定权交给法院，这就意味着，对于是否属于"专门性问题"，是否有必要进行鉴定由法院进行具体的判断。
    在我国《刑事诉讼法》第一百一十九条中规定："为了查明案情，需要解决案件中的某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。"根据这条规定，鉴定的范围就被限制在"专门性问题"之上，但是，对于"专门性问题"的具体范围或者判断主体在我国法律中却并没有做出相应规定。目前，我国的刑事鉴定的启动决定权由公、检、法三机关，这样，实际上就是由公、检、法三机关来判定"专门性问题"的范围，而由于公、检两机关同时又承担着追诉的责任，由它们来判定"专门性问题"的范围往往有扩大的趋势，造成"证据不足，鉴定来补"的消极后果，不但侵犯了法官的事实判断权，而且也混淆了证据的作证形式。为了改变这种局面，一方面固然应当改革我国的刑事鉴定体制，使鉴定的启动程序更加合理化，但是，另一方面，笔者认为，在鉴定结论的认证过程中明确确立专门性问题规则也是相当必要的。由于我国法律上已经将鉴定的范围限定在"专门性问题"上，因此，这个规则的法律依据已经不存在问题，关键在于如何操作的问题。根据我国的实际情况，可以由法官对"专门性问题"的范围进行判断，对于超出此范围的鉴定结论，依法排除其证据能力。

    三、鉴定结论认证的证明力规则

    证据的证明力是指证据所具有的对案件事实的证明作用与证明价值。在一般情况下，认证规则主要是对证据的证明能力进行规制，而证据证明力的判定属于事实认定的范围，法律一般不作强制性规定，而是交由裁判者对提交至他面前的所有证据进行综合的分析、判断后加以认定，但是，在必要的时候，作为裁判者自由判断证据证明力之例外，法律也可以对证明力的判断设定一定的指导性规则，以指导裁判者合理地判断证据的证明力。对于鉴定结论证明力的认定，除了应当遵循认定所有证据的证明力时都应当遵循的一些规则，如矛盾法则、经验法则之外，还应当遵循两个与鉴定结论的特点密切相关的证明力认证规则：证明力优位规则和鉴定结论之间的法律地位同等规则。
   （一）证明力优位规则
    鉴定结论的证明力优位规则，是指鉴定结论的证明力一般优于其他书证、证人证言和视听资料的规则。
目前，由于鉴定体制上存在许多的问题，在我国的刑事诉讼中导致了自侦自鉴、自诉自鉴、自审自鉴、多次鉴定、重复鉴定等多方面的弊端。在这种情况下，鉴定结论的证明力受到了广泛的质疑，有很多学者认为，鉴定结论的证明力与其他证据的证明力是一种等同关系，不具有优于其他证据的证明力。
    笔者认为，鉴定结论是由具有专门知识的人依据其知识或技能，运用科学的方法或者借助科学仪器，经过认真的检验、鉴别和判断之后所得出的结论；鉴定人是某一方面的专家，对案件所涉及的专门性问题具有分析判断能力，他可以从专业角度，运用科学仪器和科学方法解决裁判者无法解决的技术难题，而且，鉴定结论的做出受到了严格的程序约束，因此，鉴定结论有专家技术上的权威和科学的程序作为保证，具有较大的可靠性与可信性。从这个角度看，鉴定结论的证明力优于其他书证、证人证言和视听资料是有客观基础的，是对鉴定结论的特点的正确认识，而并非主观的臆想。
    但是，承认鉴定结论的证明力优位规则并非承认鉴定结论具有预定的证明力，并非承认鉴定结论是"科学的判决"。事实上，在鉴定结论的做出过程中，有许多因素都直接地影响着鉴定结论的正确性，如鉴定人解决案件中专门性问题的知识水平和技能、鉴定人的工作责任心、鉴定人是否与案件有利害关系或受到外界影响；鉴定的材料或送检的材料是否真实可靠；鉴定的设备是否先进、鉴定的方法是否科学；作为鉴定结论根据的科学原理和规则是否过时等；而且，鉴定结论是一种意见证据，具有极强的主观色彩，这样，也可能会由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程度的不确定性。因此，在诉讼证明中运用鉴定结论时，应当结合全案所有证据对鉴定结论的证明力做出最终判断。鉴定结论的证明力优位规则只是在裁判者判断鉴定证明力过程中的一种指导性规则，并非承认鉴定结论的绝对证明力。
    在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，已经确定了鉴定结论的证明力优位规则，具体体现在第七十七条中："……鉴定结论……证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。"笔者认为，作为一种证据形式，鉴定结论在民事诉讼中与在刑事诉讼中具有基本相同的特点，因此，在刑事诉讼中也有必要确立鉴定结论的证明力优位规则，用来指导法官评价和判断鉴定结论的证明力。
   （二）鉴定结论之间的法律地位同等规则
鉴定结论之间的法律地位同等规则是指在具有多个鉴定结论的情况下，只要各个鉴定结论都具有法定的证据能力，各个鉴定结论的法律地位就是同等的，不存在预定的证明力等级。鉴定结论之间的法律地位同等规则是在存在多个鉴定结论的情况下，对裁判者判断鉴定结论证明力的一项指导性规则。
    之所以确定这么一项规则，是由于鉴定是一种科学认识活动，鉴定结论的证明力大小受到多种因素的影响，如鉴定的设备条件、鉴定人员的素质以及所提供的鉴定材料的质量等，并不能仅仅根据鉴定主体级别的高低和权威的大小来判定，因此，案件中如果存在多个鉴定结论，就应当将这些鉴定结论放在同等的法律地位上，按照证据查证属实的方法和规则，通过对鉴定结论合法性和科学性的审查判断决定取舍，而不能简单地根据级别选择所谓权威性鉴定结论。在必要时，还可以要求多个鉴定人进行对质，公开说明其鉴定结论做出的依据，并相互进行辩论，以便裁判者正确判定鉴定结论的证明力。
    目前，在我国司法实践中，反复鉴定、重复鉴定等现象大量存在，而鉴定机构或鉴定人之间往往具有一定的级别之分或依附于具有一定级别的司法机关，因此，在诉讼过程中审查判断鉴定结论的证明力时，法官往往倾向于采纳级别较高的鉴定机构或鉴定人所做出的鉴定结论，有些甚至提出法院有关部门做出的鉴定结论优先于其他鉴定结论，而忽视了对鉴定人的实际能力、鉴定的条件、鉴定的材料等真正对鉴定结论的证明力起实质性作用的因素的审查，因此，在我国鉴定结论的认证过程中确立鉴定结论之间的法律地位同等的规则，无疑具有极为重大的现实意义。