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再论我国司法场域的鉴定管理权问题
2011-12-27 10:02:36   来源:    点击:

再论我国司法场域的鉴定管理权问题   --全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施后的展开   Re-research on the Administrative Power of Forensic Sciences in Jud icial Field  ...

再论我国司法场域的鉴定管理权问题

  --全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施后的展开

  Re-research on the Administrative Power of Forensic Sciences in Jud

icial Field

  郭 华( 中央财经大学法学院 法学博士 北京:100081 )

  司法鉴定在诉讼中的主要功能是从科学技术的角度或知识经验的层面发现真实或确认证据真伪,为诉讼活动提供服务,其性质决定了司法鉴定的管理职能应当独立于侦查职能、起诉职能和审判职能。但是, 我国全国人大常委会在《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)中采用了权宜之计的妥协方法,规定了"侦查机关根据侦查工作的需要设立鉴定机构",保留了侦查机关的鉴定人和鉴定机构,造成了我国对"鉴定人和鉴定机构"三套管理机制;同时,在鉴定机构和鉴定人从事司法鉴定业务实行登记管理的领域中又规定了"根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。"本文从人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施后"三套"鉴定人和鉴定机构管理机制的"冲突"和三机关"商"请关系的"紧张"问题进行探讨,并提出解决的方案。

  一、"三套"鉴定人和鉴定机构管理机制的"冲突"与解决方向

  《决定》在割除"自管自鉴"、"自审自鉴"的积弊的同时, 对于设立鉴定机构的权力进行了重新配置。然而,因《决定》第7条第1款"侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受从事司法鉴定义务"的规定,不仅"自侦自鉴"、"自检自鉴"仍然存在,而且公安机关和检察机关对因"侦查工作的需要设立的鉴定机构"和"鉴定人"的"自管自鉴"痼疾并未清除,并存在得以合法加固的危险。经国务院审核批准候,司法部于2005年9月30日公布了《司法鉴定人登记管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》;公安部于2005年12月29日发布(2006年3月1日施行)了《公安机关鉴定人管理办法》和《公安机关鉴定机构管理办法》; "检察机关根据对职务犯罪检察工作的需要设立的司法会计鉴定机构和人员,应当由检察机关自行管理," 形成了我国"三套"鉴定人和鉴定机构管理机制。这种从旧的公检法司各行其是的管理机制蜕变出来的新的"三套" 鉴定人和鉴定机构的管理机制,并非是"从完善和统一我国司法鉴定制度的角度考虑,"仅从急于摆脱现实的困境作为革除机制的"肿瘤",但因"肿瘤"被革除后的"病毒"扩散,造就了新的分散管理和各行其是模式,司法鉴定制度改革的"统一"目标几乎被现实的"三套" 鉴定人和鉴定机构管理机制的冲突所吞噬,因为"法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾。" 于是又出现新的担虑和对于司法鉴定改革方向的迷失。

  (一)冲突:"三套"鉴定人和鉴定机构管理机制的对峙

  全国人大常委会"为了加强对鉴定人和鉴定机构的管理,适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要"制定了《决定》。《决定》第3条规定"国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。"而在第7条规定"侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构",然而公安机关进行侦查虽然是诉讼活动,但公安机关不是"司法机关",似乎不在《决定》"加强对鉴定人和鉴定机构的管理"需要的范围,对其设立的鉴定机构是否要接受"国务院司法行政部门主管"出现分歧。检察机关在我国定性为司法机关,其侦查部门的性质也就具有了随附性,其设立的鉴定机构和鉴定人则与公安机关不同,这也是检察机关没有制定鉴定人和鉴定机构管理办法的原因之一。

  《决定》规定国务院司法行政部门管理鉴定机构基于"诉讼的需要"和公安机关设立鉴定机构"根据侦查的需要,"这两种"需要"为鉴定人和鉴定机构管理新的政出多门和"多龙管水"制造了法律依据,引发了司法行政部门与公安机关对于鉴定机构管理的冲突。

  司法行政部门认为,司法鉴定制度改革的方向是"从妥善解决司法鉴定管理工作中存在的问题出发,从完善和统一我国司法鉴定制度的角度考虑," 全国人大常委会才作出《决定》,《决定》第3条已经明确其"主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作","全国"的范围包括在中华人民共和国领域内所有从事"法医类鉴定、物证类鉴定和声像类鉴定"的鉴定人和鉴定机构。这些鉴定机构和人员均应接受司法行政部门登记管理。虽然《决定》允许公安机关的侦查机关设立鉴定机构,这种鉴定机构不仅"不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务," 从事的鉴定业务不得超出侦查工作的需要,而且作为鉴定机构仍应受司法行政机关的登记管理。为此,司法部颁布的两个办法对于侦查机关设立的鉴定机构应当具有约束力。

  公安机关认为,"《决定》所指的司法鉴定机构和司法鉴定人,是指在诉讼中面向社会提供司法鉴定服务的鉴定人和鉴定机构。公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的'司法鉴定机构'和'司法鉴定人'的范畴,不在司法行政机关登记之列。""下列五种对象委托的鉴定不在《决定》限制之列,公安机关鉴定机构应予受理: 1、公安机关内部委托的鉴定; 2、人民法院、人民检察院、司法行政机关、国家安全机关、军队保卫部门、其他行政执法机关、仲裁机构委托的鉴定; 3、纪律监察机关委托的鉴定; 4、公证机关和公民个人委托的非诉讼鉴定; 5、通过指纹、DNA等数据库进行人体生物特征检索,提供有无犯罪记录查询等非诉讼鉴定。" 为此,公安部2005年12月29日颁布了《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《公安机关鉴定人登记管理办法》。这两个办法明确规定了"公安部和各省、自治区、直辖市公安厅、局设立或者指定统一的登记管理部门,负责鉴定机构(鉴定人鉴定)资格的审核登记、延续、变更、注销、复议、名册编制与公告、监督管理与处罚等。" 同时,规定登记的机构还包括公安部、厅、局所属院校、医院和专业技术协会的鉴定机构。"凡经公安机关登记管理部门审核登记的鉴定机构和鉴定人,必须统一编入鉴定机构和鉴定人名册。""省级公安机关登记管理部门编制本地鉴定机构和鉴定人名册,应统一使用公安部制定的名册格式","在向公安部登记管理部门上报的同时,要主动抄送同级人民法院、人民检察院,并在公安专网上公告,必要时,还应当提供地方相应的报纸刊登。"

  司法部和公安部分别制定鉴定机构和鉴定人管理办法引发了以下冲突的问题:一是两个部制定办法的依据均为《决定》,《决定》似乎成为鉴定机构和鉴定人管理政出多门的"根源"。它的出台不仅没有为鉴定机构和鉴定人的统一管理提供应有的法律依据,而因自身两个"需要"为分散管理、多头管理提供合法性法律依据,导致鉴定管理的治丝溢棼。

  二是《决定》规定的"侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构"将"侦查机关"是否等同"公安机关",公安机关也有此种权力。如果沿此逻辑进行推演,检察机关、国家安全机关和监狱也会因享有部分侦查权或存在侦查职能,也因"侦查工作的需要"设立鉴定机构,这不仅是"三套"鉴定人和鉴定机构管理机制,而是"五套"鉴定人和鉴定机构的管理机制,出现"五官争设"鉴定机构的局面,司法行政部门因《决定》"不得设立鉴定机构"的禁止性规定,又因其监狱属于内设部门存在侦查工作而获得"设立鉴定机构"的权力,可谓"东方不亮西方亮。"

  三是侦查机关设立的鉴定机构不是为了侦查的需要,或虽然为了侦查的需要设立鉴定机构而面向社会接受委托从事鉴定业务,应当如何处理,应当有哪个部门予以监督。公安部的两个办法对此没有作出任何的规定或限制。

  (二)统一:"三套"鉴定人和鉴定机构管理机制的消融

  "三套"鉴定机构和鉴定人管理机制必然带来管理领域的各行其是,其结果也会因管理者的权力纷争和利益驱动造成解释或规章规定内容的冲突。这种冲突的责任不在于制定规章的主体,因为它们 "使用权力一直到遇有界限的地方才休止", 因为没有"界限"而权力各行其是。我们认为,其根源在于《决定》。在《决定》制定的过程中对于侦查机关应否设立鉴定机构在立法中本来就存在争论。侦查机关内设鉴定机构会造成鉴定主体与侦查主体的竟合,这种"鉴侦合一"、"鉴检合一"的机制因司法鉴定偏离客观公正的立场丧失其科学性。因为鉴定人和侦查人员同属一个机关,又因"侦查工作的需要"同时开展工作,不仅身份回避难以实现,而且因共同的侦查任务和追诉倾向相互影响,不自觉地按着侦查假设去提供意见,鉴定行为有失公正。从根本上说,"侦查工作的需要"不是设立鉴定机构的理由,对公安机关和检察机关的侦查机关设立鉴定机构主要考虑到其强烈地迅速搜集证据、打击犯罪的责任和义务。 如果因为"需要"就设立鉴定机构的话,"审判工作的需要"或"提前公诉的需要"都可以成为设立鉴定机构的理由,那又何必取消人民法院的鉴定机构呢?但如何解决侦查工作需要的科学技术问题,国外早已给我们提供了一些方案。我们认为,这些问题可以通过在侦查机关保留一部分技术人员,通过"侦技结合"实行协助侦查工作的开展。如西班牙在鉴定机关设立"技术警察",专门处理刑事案件中的专业技术性问题,提出技术分析参考意见,供检察官和预审法官参考。英国的侦查机关没有设立鉴定机构也同样能满足侦查工作的需要。

  我们认为,为了解决在一定时期内暂时保留公安机关和检察机关侦查机关内部的鉴定机构所存在的问题,侦查机关设立的鉴定机构在业务上除应当接受其主管部门的管理外,还应当接受司法行政部门的统一管理,可通过强化对司法鉴定的统一管理来达到目的。在三大诉讼法修正和完善后,彻底取消公安机关和检察机关内部的鉴定机构,建立由司法部领导的相对集中的鉴定体制,使"三套" 鉴定人和鉴定机构的管理机制得以消融,实现司法鉴定管理统一的目标,因为《决定》规定了"主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。"也符合司法鉴定制度改革的方向。

  二、"三机关""商"请关系的"紧张"与救济程序路径的构建

  对于登记管理鉴定事项问题,在《决定》的制定过程中也存在分歧。有的常委会组成人员提出,应增加有关农业生产资料等产品质量鉴定管理以及电子鉴定等新型鉴定业务管理的规定。法律委员会经研究认为,产品质量检验鉴定机构应当具备的条件和监督管理,有关法律、行政法规已有规定,可以不再纳入本决定规定的登记管理范围;一些新型鉴定业务,可以根据实践的发展,由有关部门依据草案第二条第四项的规定,研究确定纳入本决定规定的管理范围,本决定可以不作具体列举。 这种立法过程中妥协所生成的"根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项",并不会因《决定》出台使立法过程存在的争议消失,反而会使其出现一些紧张的关系,造成条文的虚置,引发新的争议。  

  (一)紧张:"三机关""商"请登记管理鉴定事项理想的破产

  《决定》第2条第4项规定:"根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。"该条的规定存在三个方面的难以解决的紧张关系。

  1.从司法鉴定管理主体的角度进行分析。根据此条的规定,国务院司法行政部门是商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理鉴定事项的唯一主体,其他任何机关没有此项程序的启动权力,但我国存在着"三套"鉴定人和鉴定机构管理机制,侦查机关设立的鉴定机构从事《决定》规定的三类鉴定以外的事项无须与其他机关进行"商"定。因为"商"请的主体没有公安部,因此,公安部在《司法鉴定机构管理办法》第12条的检验鉴定项目中,在《决定》规定登记管理的鉴定项目外增设了"(六)电子证据的检验鉴定,包括对计算机存储设备和其他电子设备中存储的电子数据的检验鉴定;(七)心理测试,利用仪器设备对人个体进行心理分析;(八)警犬鉴别,利用警用工作犬对人个体气味进行辨识。"虽然后两项不作为鉴定的内容,但最后的开放性条款则令人警觉,"根据科学技术发展和公安工作需要,鉴定机构可以申请开展其他检验鉴定项目。"其他检验鉴定项目的增加完全由侦查机关自主确定,而不受任何其他国家机关的限制。

  2.从司法机关的立场进行研究,《决定》规定"根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。" 国务院司法行政部门成为启动"商"请的唯一机关,只有它才有权提出。最高人民法院、最高人民检察院能否主动"商"请国务院司法行政部门确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项呢?根据立法的逻辑似乎不得倒行逆施。然而"根据诉讼需要"应当由谁来判断,当然作为参与诉讼的主体最为合适,国务院司法行政部门不是诉讼的主体,如何判断"诉讼需要"也存在困难。

  3.从国务院司法行政部门的层面进行探讨。国务院司法行政部门商请最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项,最高人民法院或最高人民检察院一方不同意,或最高人民法院、最高人民检察院均不同意,国务院司法行政部门应当如何处理,这又成为一大难题。这已经不是理论上的分析,而是实践层面的反映。如司法部商最高人民法院和最高人民检察院《关于商请确定司法鉴定登记管理事项的函》(司发函[2005]254号),提出扩大《决定》鉴定登记管理事项。最高人民法院《关于确定司法鉴定登记管理事项问题的函》(法函[2005]87号)"建议暂缓扩大司法鉴定登记管理的范围";最高人民检察院《关于对<司法部关于确定司法鉴定登记管理事项的函>的复函》(高检法办字[2005]18号)认为,"司法鉴定登记管理的范围不宜随意扩大。"

  (二)架构:"三机关""商"请登记管理鉴定事项的救济程序

  "三机关""商"请登记管理鉴定事项是必要的。因为国务院司法行政部门是司法鉴定机构和司法鉴定人的管理机构,"主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作,而最高人民法院、最高人民检察院作为最高的司法机关,有权对审判和检察工作中"具体应用法律的问题"进行解释,应当"根据诉讼需要"与司法鉴定的管理部门协商将必要的司法鉴定事项纳入统一管理的范围。"三机关"作为"商"请登记管理鉴定事项的权力主体,法律不仅应当授予权力启动时的法律依据,保证行使权力的时候恪守权力的界限,而且也应当设立权力受到阻碍的救济程序。《决定》对"三机关""商"请登记管理鉴定事项未能形成一致意见设立任何寻求救济的途径,则是导致规定虚置的根本原因。我们认为,应当架构"三机关""商"请登记管理鉴定事项的救济程序。

  1.对于国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项未能形成一致意见,国务院司法行政部门应当将"商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项"报全国人大法工委,由全国人大法工委听取"三机关"各方的意见,决定是否实行登记管理;对于最高人民法院、最高人民检察院对国务院司法行政部门商请实行登记管理的鉴定事项在诉讼中不断涉及,且在国务院司法行政部门管理的鉴定人和鉴定机构外"寻租"的,全国人大法工委应当决定纳入司法鉴定管理的事项范围。

  2.对于最高人民法院和最高人民检察院基于"诉讼需要"共同向国务院司法行政部门提出对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项,国务院司法行政部门应当实行登记管理,国务院司法行政部门对此不得拒绝实行登记管理。这并非是司法权大于行政权,因为国务院司法行政部门对《决定》规定以外鉴定事项的鉴定人和鉴定机构实行登记管理优于不进行登记管理,同时,一旦国务院司法行政部门对此拒绝实行登记管理,最高人民法院和最高人民检察院基于"诉讼需要"仍然可以进行委托,对于最高人民法院和最高人民检察院权力的行使不存在障碍,仅存在这种鉴定事项在没有受到严格管理可能给诉讼发现真实带来的风险。

  3.对于最高人民法院或最高人民检察院基于一方"诉讼需要"向国务院司法行政部门提出对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项,国务院司法行政部门不同意对此鉴定事项实行登记管理,而最高人民法院或最高人民检察院作为未提出的一方也不同意对此种鉴定事项实行登记管理的,最高人民法院或最高人民检察院的一方不得强迫国务院司法行政部门实行登记管理,应当由国务院司法行政部门报全国人大法工委,由全国人大法工委听取"三机关"各方的意见后,决定是否实行登记管理。

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