对我国司法鉴定中重新鉴定的法律思考
2011-12-27 10:05:32   来源：    点击：

对我国司法鉴定中重新鉴定的法律思考

张慧 姚西翠 (山东省济南市人民检察院,山东济南 250002 )

[摘要]在司法鉴定制度中重新鉴定是检验和纠正鉴定结论有效途径，由于我国司法鉴定体制及立法的不足，重新鉴定不仅没有发挥其在司法实践中应有的功能，反而成为影响公正与效率的固疾。法律中对重新鉴定相关规定的欠缺是重复鉴定现存诸多问题的根源。本文在分析了重复鉴定立法成因的基础上，对重新鉴定制度的法律完善提出了几点建议：完善鉴定决定机制，规范法官审查、采信鉴定结论的程序，健全重新鉴定的程序规定。

[关键词]重新鉴定; 重复鉴定; 成因分析; 法律完善

一、问题的提出

司法鉴定是指在诉讼过程中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动^[1]。在诉讼中，鉴定结论是一种不可或缺的重要证据。鉴定结论对法官认定事实的作用一向甚大，它们虽然并不必然决定法官的心证，但往往能够在很大程度上左右法官心证的形成。从科学的角度讲，正确的鉴定结论只有一个。“同一案件出现了不同的鉴定结论只能说明鉴定的主、客观方面发生了偏差，重新鉴定无疑是检验和纠正错误的鉴定结论，得出正确结论的唯一途径，因此各国鉴定制度无一例外地规定了重新鉴定^[2]。”但当前我国司法实践中大量的重复鉴定却实非正常，存在的许多问题，使重新鉴定未能真正发挥其应有的功能。

日前，媒体报道了这样一起案例：范某某（男，40岁，山东某矿业集团职工），２００２年在井下作业时，不慎被矿车挤伤腿部，２００２年６月７日来到了省城一家医院，经过化验，确诊为纤维瘤，并进行了手术治疗。手术后，他便感到腿部弯曲困难，不能活动，医院认为是由于手术牵拉引起的并发症，医院并不存在过错，不应当承担责任。后经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定，范先生为六级伤残。２００３年１０月２３日范某某将该医院起诉至济南市槐荫区人民法院。槐荫区法院委托济南市中级人民法院进行了损害后果与医疗过程有无过错的司法鉴定。结论认为，医院措施得当，不存在过错。随后范某某申请重新鉴定。２００４年１０月，省高级人民法院进行重新鉴定的结论为：手术手法欠妥，导致临床后遗症，与行使神经纤维瘤切除术有关，医院应负完全责任。随后，医院又向最高人民法院提出了申请，要求进行再次鉴定。由于没有最终的鉴定结果，范先生现在也不敢先去做手术。但如果不能早日得到有效治疗，恢复的几率就会越来越小^[3]。

在上述案件中，同一问题反复鉴定，鉴定结论之间的矛盾不仅无法排除，而且愈发复杂，诉讼至今已历时一年半，至今没有结果。此案虽小，却极具典型意义。近年来，在我国三大诉讼领域类似案件屡有发生，多渠道、多层次的重复鉴定，不仅增大诉讼成本，加重当事人负担，造成资源浪费，且经常出现鉴定结论相互矛盾的情况，法院对此无所适从，诉讼久拖不决。如发生在浙江省金华市浦江县吴赛阳诉吴彰引刑事自诉案，历时七年，经过二次发回重审、一次再审共六次诉讼，吴彰引由无罪到有罪再到无罪，都是三次司法鉴定起了决定性作用。有的案件鉴定七八次、长达四五年得不到公正判决，有的造成冤案或放纵了犯罪，一些地方司法鉴定方面问题成了上访的主因之一，影响了社会稳定。

这种现象之所以长期大量存在原因，一方面，我国现行司法鉴定体制存在的，如司法鉴定机构多系统重复设置，鉴定权混乱；鉴定机构缺乏中立性，公、检、法自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴，社会信任度不高；司法鉴定机构运行机制混乱等种种弊端，为案件的多头鉴定、重复鉴定提供了滋生蔓延的温床。另一方面，司法鉴定立法的滞后，尤其是诉讼立法关于鉴定程序规定的缺失，使重鉴定权的启动缺乏有效制约，客观上为重新鉴定权重复无限行使提供了便利。另外，法官在案件审理中对司法鉴定的审查判断，也会对重新鉴定权的行使产生直接影响。今年2月28日，全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，对我国司法鉴定的概念、登记管理制度、从业申请条件以及司法鉴定从业规等问题作出了明确的规定，明确了司法行政部门不得设立鉴定机构，司法鉴定的管理工作由司法行政机关统一进行，《决定》的颁布施行，这无疑会使长期以来，我国司法实践中存在着鉴定机构多元化、自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴的局面得到改善，多头鉴定、重新鉴定的现象得到有效遏制。但应当清醒的看到，《决定》只是从形式和部分内容上解决了司法鉴定混乱的现象，还不是真正从根本上全面解决问题，鉴定结果“存疑”“矛盾”时究竟如何处理，依然没有明确答案。司法鉴定立法的完善，将司法鉴定纳入规范、制度轨道，仍然是解决现实问题的关键途径，需要理论界和实务部门进行广泛的思考和研究。

二、重复鉴定的立法成因

我国对司法鉴定的规范甚少，目前有关司法鉴定方面的法律法规散见于三大诉讼法之中，仅有6个条款。且六个条款主要是关于鉴定决定权的授权性规定，过于原则，操作性差，对于重新鉴定的规定更是凤毛鳞角，从一定意义上讲，相关规定的欠缺是重复鉴定现存诸多问题的根源。

(一)重新鉴定缺乏程序规范。主要表现在：（1）是否需要重新鉴定无规定。一方当事人对鉴定结论不服，常提出重新鉴定的申请，法院是否准予，没有标准，是否重新鉴定，司法人员的怀疑为条件，重新鉴定的启动具有随意性。（2）重新鉴定的机构如何选择无规定。实践中有时出现越申请重新鉴定，鉴定机构的级别却越低的怪状，而各鉴定机构出具的相互矛盾的鉴定结论又成为重新鉴定的动因。（3）重新鉴定的次数无限制。申请重新鉴定权是法律赋予当事人的权利，一方当事人认为鉴定结论于己不利，就申请重新鉴定，一案多鉴甚为普遍，因鉴定而花去一年半载屡见不鲜。

(二)鉴定委托主体多样。按照我国三大诉讼法的规定，人民法院、公安机关、国家安全机关、检察机关均是是启动鉴定的唯一合法主体； 2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。” 司法实践中，法院往往未能很好地行使批准决定权，一般提出重新鉴定申请的一方当事人法院的向法院提供所选定的鉴定机构，法院一般都会批准，并告知对方当事人，但没有给对方当事人表示意见的机会，这样，如果重新鉴定结果不一，对方当事人大都会对重新鉴定的结论表示异议并再次申请重新鉴定。

(三)鉴定人员出庭质证缺乏法律保障。尽管法律对鉴定人出庭接受质询有明确要求，民事诉讼法第66条规定：“证据应法在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规则》第59条也第1款也明确规定“鉴定人应当出庭接受质询”但由于法律对鉴定人不出庭的法律后果、权利保障、经济补偿、安全全保障等没有做出相应规定，导致实践中鉴定机构多以出具书面鉴定结论为终结目的，鲜有出庭质证。法院亦很少督促鉴定人出庭，即使要求，鉴定人也常托词推脱，致使鉴定人资格得不到控辩双方和法庭的审查，鉴定结论仅在当事人之间质证。而当事人对于专门性问题往往不懂，多以鉴定结果对自己的利弊来决定肯定或否定，鉴定结论的质证流于形式，其科学性和公正性难以体现，达不到审核鉴定结论的目的。法官有时也难以明了鉴定结论的真正含义。当几个相互矛盾的鉴定结论出现时，法官更可能对鉴定结论采用复核鉴定来审查鉴定是否科学正确的方法，从而使诉讼陷入重复鉴定的怪圈。

三、重新鉴定的法律完善

(一)完善鉴定决定机制。考察各国的立法例可以发现，鉴定权的行使有三种形式，一是法官完全决定制，二是法官与当事人共同行使，三是法官与当事人分别行使。而鉴定决定制度的意义在于，既要确保只有通过鉴定才能明确的问题能够得到鉴定，又要排除毫无意义的鉴定、反复鉴定；既保证消除对专门性问题的合理怀疑，又排除无理的鉴定请求，防止缠讼；既要保障法官审判权的顺利实现，又要防止鉴定决定权的滥用。从我国实情来看，诉讼制度的总体特征趋向于大陆法系的职权主义。因此，笔者认为我国司法鉴定的决定权、委托权应采大陆法系的职权主义，由司法职能部门行使，同时要充分吸收英美法系当事人主义的合理性，保障当事人的司法鉴定申请权和回避权，以有效制约法官的该项权力。在由法官决定、委托司法鉴定的情况下，无论是原告、被告、犯罪嫌疑人、被害人，只要认为需要鉴定均可向法院提出，法官无正当理由不得拒绝，如不采纳，应在裁判文书中释明。这种模式最大限度地保证了法院的中立和鉴定结论的客观，也与现行诉讼法的规定相符。对于鉴定机构的选择要充分体现当事人意志。改变现行的法院委托使当事人处于极为被动的地位。可按下列程序依次确定：（1）双方协商选定适格的鉴定机构；（2）申请方提出几家适格的鉴定机构，让对方从中选择；（3）由法官选定几个机构供双方选择；（4）若上述几种方法均无效，才能由法官从（3）中随机确定一家。以此制约法官的委托权，防止可能发生的“暗箱”操作。鉴定机构由双方当事人选定，既体现公平自愿，对当事人来说，即便鉴定机构、鉴定人员出具了不利于他的结论，法院也依此作出了不利于他的裁判，但这个不利的诉讼结果不是别人强加给自己的，而是自己参与和选择的结果。能有效的减少重复鉴定。

    (二)规范法官审查、采信鉴定结论的程序。首先，要明确司法鉴定的性质，鉴定结论作为一种证据，应当当庭出示；其次，鉴定结论必须经过双方当事人质证，包括两个方面：一是鉴定人的资格问题；二是鉴定结论的科学性、客观性、合法性问题。第三，鉴定人出庭作证。法律应明确规定：出庭作证是鉴定人的法定义务，否则，必须承担相应的法律后果；提出鉴定结论的一方要有义务保障鉴定人出庭，否则，其所提出的鉴定结论法庭有权排除其作为定案的依据；明确鉴定人出庭作证的费用。第四，专家证人辅助出庭。为了保证当事人有效地行使该项诉讼权利，应允许当事人聘请具有专门知识的辅助人出庭询问鉴定人，以弥补专业知识的不足，使质证的效果真正体现出来，亦有利于法官作出正确采信。第五，应明确规定法官对证据的取舍必须说明理由，保证法官对证据的取舍和判断必须建立在合理的根据上，如果不说明理由，将作为二审法院直接撤销原判决的理由。

(三)健全重新鉴定的程序规定。可从几个方面加以规范：（1）明确重新鉴定的启动，应由当事人申请，法官决定；（2）规定重新鉴定的事由。可按照《证据规定》第27条的规定作出判断：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；②鉴定程序严重违法的；③鉴定结论明显依据不足的；④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”（3）对重新鉴定的鉴定机构的选择作出规定。重新选择的机构，其权威性应当高于前次的鉴定机构，一般应为专职司法鉴定机构或上级司法鉴定机构；（4）限定重新鉴定的次数。重新鉴定的次数一般以二次为宜，这是基于平衡双方当事人的权利和诉讼效率的角度来考虑。